Gestación subrogada

El principio «mater semper certa est», que significa que la madre siempre está segura, es un principio fundamental del ordenamiento jurídico suizo.
Como tal, la Constitución suiza prohíbe la maternidad subrogada (GPA) (Artículo 119, Párrafo 2, Letra d Cst).

A diferencia de Suiza, algunos países permiten esta práctica, dando lugar a lo que se conoce como turismo de gestación subrogada.
En consecuencia, cuando las parejas recurren a servicios de gestación subrogada en el extranjero y regresan a Suiza con el niño, surgen diversos problemas legales para establecer la filiación de los padres intencionales y del niño.

Avances en la jurisprudencia suiza

El Tribunal Supremo Federal ha dictado recientemente dos sentencias sobre este tema, que son dignas de mención.

La primera decisión (TF, 4A_545/2020), de 7 de febrero de 2022, se refiere a un caso en el que dos padres intencionales casados, un padre y una madre, utilizaron un vientre de alquiler y practicaron la gestación subrogada en Georgia.
Ambos padres intencionales son los padres genéticos de los gemelos nacidos mediante este proceso.

En Georgia, la filiación de los padres intencionales se reconocía simplemente en el certificado de nacimiento, sin ninguna decisión administrativa o judicial.
Tras regresar a Suiza, los futuros padres descubrieron que en el registro civil suizo, el futuro padre figuraba como padre legal, pero la madre legal era la madre de alquiler.

En su decisión, el Tribunal Supremo Federal aclaró que la partida de nacimiento georgiana simplemente establecía una filiación existente conforme a la ley y no constituía una decisión extranjera que pudiera reconocerse en Suiza.

Así pues, a falta de una resolución sujeta a reconocimiento, el Tribunal Supremo Federal examinó la filiación con arreglo al Derecho aplicable.
Determinó que, dado que los gemelos vivían en Suiza y tenían allí su residencia habitual, se aplicaba la ley suiza.

Según la legislación suiza, debía aplicarse el principio «mater semper certa est», que significa que la madre que dio a luz siempre está segura.
En consecuencia, según este principio bien establecido, la madre de alquiler, al haber dado a luz a los gemelos, era considerada su madre legal.

Por último, en lo que respecta a la futura madre, el Tribunal Supremo Federal especificó que podía establecer una relación parental mediante un proceso de adopción.

En una segunda resolución de 1 de julio de 2022 (TF, 5A_32/2021), el Tribunal Supremo Federal examinó un caso similar en el que sólo el padre era el progenitor genético de un niño nacido por gestación subrogada en Georgia.

Se examinó la cuestión de si el contrato de maternidad subrogada constituía un reconocimiento válido del hijo por parte del padre, y se concluyó que el reconocimiento no podía producirse antes de la concepción del hijo.
Por tanto, el contrato de maternidad subrogada no equivalía al reconocimiento del hijo por parte del padre.

En consecuencia, no se estableció la filiación paterna.
Por tanto, era necesario que el padre reconociera formalmente al niño, lo que permitiría a la futura madre iniciar el proceso de adopción del hijo de su cónyuge.

Problemas y desafíos derivados de la maternidad subrogada

Con arreglo al ordenamiento jurídico suizo actual, el establecimiento de la filiación legal de los niños nacidos por gestación subrogada depende de factores como el tipo de documento expedido por el país donde tuvo lugar la gestación subrogada (un certificado de nacimiento, una decisión o un acto formativo), la existencia de vínculos genéticos entre los padres previstos y el niño, si la madre de alquiler está casada, etc.
Por tanto, es muy difícil para los padres previstos prever los problemas que encontrarán en Suiza cuando regresen con un hijo nacido de una madre de alquiler en el extranjero.

En su sentencia del 7 de febrero de 2022, el Tribunal Supremo Federal instó al poder legislativo a establecer un procedimiento de adopción simplificado para los casos de maternidad subrogada.

Mientras tanto, las autoridades que aplican la ley deben abordar los retos jurídicos que plantea la maternidad subrogada para respetar lo mejor posible los derechos fundamentales del niño que confiere el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En conclusión, la ley y/o la jurisprudencia tendrán que evolucionar para adaptarse a las realidades de nuestra sociedad.