Il principio “mater semper certa est”, che significa che la madre è sempre certa, è un principio fondamentale del sistema giuridico svizzero.
Per questo motivo, la Costituzione svizzera vieta la maternità surrogata (GPA) (articolo 119, comma 2, lettera d Cst).
A differenza della Svizzera, alcuni Paesi consentono questa pratica, dando vita al cosiddetto turismo della maternità surrogata.
Di conseguenza, quando le coppie ricorrono a servizi di maternità surrogata all’estero e tornano in Svizzera con il bambino, si presentano diverse sfide legali per stabilire la paternità dei genitori previsti e del bambino.
I progressi della giurisprudenza svizzera
La Corte Suprema Federale ha recentemente emesso due decisioni su questo argomento, che sono degne di nota.
La prima decisione (TF, 4A_545/2020), datata 7 febbraio 2022, riguarda un caso in cui due genitori intenzionali sposati, un padre e una madre, si sono avvalsi di una madre surrogata e hanno praticato la maternità surrogata in Georgia.
Entrambi i genitori intenzionali sono i genitori genetici dei gemelli nati grazie a questo processo.
In Georgia, la paternità dei genitori intenzionali è stata semplicemente riconosciuta dal certificato di nascita, senza alcuna decisione amministrativa o giudiziaria.
Una volta tornati in Svizzera, i genitori intenzionali hanno scoperto che nel registro civile svizzero il padre intenzionale era indicato come padre legale, mentre la madre legale era la madre surrogata.
Nella sua decisione, la Corte Suprema Federale ha chiarito che il certificato di nascita georgiano si limitava a stabilire una filiazione esistente secondo la legge e non costituiva una decisione straniera che potesse essere riconosciuta in Svizzera.
Pertanto, in assenza di una decisione soggetta a riconoscimento, il Tribunale federale ha esaminato la filiazione in base alla legge applicabile.
Ha stabilito che, poiché i gemelli vivevano in Svizzera e vi avevano la residenza abituale, si applicava la legge svizzera.
Secondo la legge svizzera, doveva essere applicato il principio “mater semper certa est”, ovvero la madre che ha partorito è sempre certa.
Di conseguenza, secondo questo principio consolidato, la madre surrogata, avendo dato alla luce i gemelli, era considerata la loro madre legale.
Infine, per quanto riguarda la madre intenzionale, la Corte Suprema Federale ha specificato che può stabilire un rapporto parentale attraverso un processo di adozione.
In una seconda decisione del 1 luglio 2022 (TF, 5A_32/2021), la Corte Suprema Federale ha preso in considerazione un caso simile in cui solo il padre era il genitore genetico di un bambino nato tramite maternità surrogata in Georgia.
È stata esaminata la questione se il contratto di maternità surrogata costituisse un valido riconoscimento del bambino da parte del padre e si è concluso che il riconoscimento non poteva avvenire prima del concepimento del bambino.
Pertanto, il contratto di maternità surrogata non equivaleva al riconoscimento del bambino da parte del padre.
Di conseguenza, non è stata stabilita la filiazione paterna.
Pertanto, il padre doveva riconoscere formalmente il bambino, il che avrebbe permesso alla madre di avviare il processo di adozione del figlio del coniuge.
Problemi e sfide derivanti dalla maternità surrogata
Secondo l’attuale sistema giuridico svizzero, l’accertamento della filiazione legale per i bambini nati da maternità surrogata dipende da fattori quali il tipo di documento rilasciato dal paese in cui è avvenuta la maternità surrogata (un certificato di nascita, una decisione o un atto formativo), l’esistenza di legami genetici tra i genitori intenzionali e il bambino, il fatto che la madre surrogata sia sposata, ecc.
Pertanto, è molto difficile per i genitori intenzionali anticipare i problemi che incontreranno in Svizzera quando torneranno con un bambino nato da una madre surrogata all’estero.
Nella sentenza del 7 febbraio 2022, la Corte Suprema Federale ha invitato il legislatore a stabilire una procedura di adozione semplificata per i casi di maternità surrogata.
Nel frattempo, le autorità che applicano la legge devono affrontare le sfide legali poste dalla maternità surrogata per rispettare al meglio i diritti fondamentali del bambino conferiti dalla Convenzione Europea dei Diritti Umani.
In conclusione, la legge e/o la giurisprudenza dovranno evolversi per adattarsi alle realtà della nostra società.
