O princípio “mater semper certa est”, que significa que a mãe é sempre certa, é um princípio fundamental do sistema jurídico suíço.
Como tal, a Constituição suíça proíbe a maternidade de substituição (ACP) (artigo 119.º, n.º 2, alínea d) da Cst).
Ao contrário da Suíça, alguns países permitem esta prática, o que dá origem ao chamado turismo de substituição.
Consequentemente, quando os casais recorrem a serviços de maternidade de substituição no estrangeiro e regressam à Suíça com a criança, surgem vários desafios legais para estabelecer a filiação dos futuros pais e da criança.
Avanços na jurisprudência suíça
O Supremo Tribunal Federal proferiu recentemente duas decisões sobre este tema, que merecem destaque.
A primeira decisão (TF, 4A_545/2020), datada de 7 de fevereiro de 2022, diz respeito a um caso em que dois pais pretendentes casados, um pai e uma mãe, recorreram a uma barriga de aluguer e praticaram a maternidade de substituição na Geórgia.
Ambos os pais pretendidos são os pais genéticos dos gémeos nascidos através deste processo.
Na Geórgia, a filiação dos pais pretendidos foi simplesmente reconhecida pela certidão de nascimento, sem qualquer decisão administrativa ou judicial.
Depois de regressarem à Suíça, os futuros pais descobriram que, no registo civil suíço, o pai pretendido constava como pai legal, mas a mãe legal era a mãe de aluguer.
Na sua decisão, o Supremo Tribunal Federal esclareceu que a certidão de nascimento georgiana se limitava a comprovar uma filiação existente nos termos da lei e não constituía uma decisão estrangeira suscetível de ser reconhecida na Suíça.
Assim, na ausência de uma decisão sujeita a reconhecimento, o Supremo Tribunal Federal examinou a filiação à luz do direito aplicável.
Determinou que, uma vez que os gémeos viviam na Suíça e aí tinham a sua residência habitual, era aplicável o direito suíço.
De acordo com a lei suíça, o princípio “mater semper certa est”, que significa que a mãe que deu à luz é sempre certa, tinha de ser aplicado.
Consequentemente, de acordo com este princípio bem estabelecido, a mãe de aluguer, tendo dado à luz os gémeos, era considerada a sua mãe legal.
Por último, no que diz respeito à futura mãe, o Supremo Tribunal Federal especificou que esta poderia estabelecer uma relação parental através de um processo de adoção.
Numa segunda decisão, datada de 1 de julho de 2022 (TF, 5A_32/2021), o Supremo Tribunal Federal analisou um caso semelhante em que apenas o pai era o progenitor genético de uma criança nascida através de barriga de aluguer na Geórgia.
A questão de saber se o contrato de maternidade de substituição constituía um reconhecimento válido do filho pelo pai foi examinada, tendo-se concluído que o reconhecimento não podia ocorrer antes da conceção do filho.
Assim, o contrato de maternidade de substituição não equivale ao reconhecimento da criança pelo pai.
Como resultado, não foi estabelecida a filiação paterna.
Por conseguinte, o pai precisava de reconhecer formalmente a criança, o que permitiria à futura mãe iniciar o processo de adoção do filho do seu cônjuge.
Questões e desafios decorrentes da maternidade de substituição
De acordo com o atual sistema jurídico suíço, o estabelecimento da filiação legal de crianças nascidas através de barriga de aluguer depende de factores como o tipo de documento emitido pelo país onde a barriga de aluguer teve lugar (uma certidão de nascimento, uma decisão ou um ato formativo), a existência de laços genéticos entre os pais pretendidos e a criança, se a mãe de aluguer é casada, etc.
Assim, é muito difícil para os futuros pais anteciparem os problemas que irão encontrar na Suíça quando regressarem com uma criança nascida de uma barriga de aluguer no estrangeiro.
No seu acórdão de 7 de fevereiro de 2022, o Supremo Tribunal Federal instou o legislador a estabelecer um procedimento de adoção simplificado para os casos de maternidade de substituição.
Entretanto, as autoridades que aplicam a lei têm de enfrentar os desafios jurídicos colocados pela barriga de aluguer para respeitar da melhor forma os direitos fundamentais da criança, tal como conferidos pela Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Em conclusão, a lei e/ou a jurisprudência terão de evoluir para se adaptarem às realidades da nossa sociedade.
